Een megaschikking onder het vergrootglas: moet het OM teruggefloten worden in de schikking van 775 miljoen met ING?

Begin oktober 2019 heeft het gerechtshof in Den Haag besloten dat het zal toetsen of het OM terecht heeft afgezien van het vervolgen van individuele ING-bankiers. In het kader van de recordschikking van vorig jaar was door het OM met zoveel woorden omschreven waardoor individuele aansprakelijkheid niet tot de mogelijkheden behoorde. In het feitenrelaas dat bij de schikking werd gepubliceerd, wekte het OM de schijn dat dit een onvermijdelijk gevolg was van de stand van zaken in het strafrecht. Het OM stelde in dat stuk namelijk dat de Hoge Raad hoge eisen stelt aan het vervolgen van natuurlijke personen voor het leiding geven aan strafbare feiten zoals geconstateerd bij de ING bank.

Deze overweging deed toentertijd al de wenkbrauwen fronsen bij advocaten die gespecialiseerd zijn in het financieel-economisch strafrecht. De ondergrens van aansprakelijkheid in dit soort gevallen ligt namelijk niet opvallend hoog. Voor zover hier relevant kan er (al) sprake zijn van (zoals dat heet) feitelijk leidinggeven aan een strafbaar feit “indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid”, aldus de Hoge Raad in een arrest uit 2016. En daar begint de schoen te wringen.

In het eerder aangehaalde feitenrelaas wordt onder het kopje ‘Oorzaken van de tekortkomingen’ onder meer gesteld dat ‘’[j]arenlang […] onvoldoende [is] geïnvesteerd in de werking van het transactiemonitoringssysteem en in de capaciteit van het personeel, zowel voor wat betreft aantallen als opleidingsniveau, dat betrokken was bij de afhandeling van witwassignalen uit dit systeem” en dat ‘business boven compliance’ ging.

Dat lijkt een schoolvoorbeeld te zijn van de situatie dat de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid! En om het nog ongemakkelijker te maken – de beschreven situatie betreft niet eens de absolute ondergrens voor aansprakelijkheid volgens de Hoge Raad – ook een passieve rol kan voldoende zijn. In juristentermen gaat het in zulke gevallen om een verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

Als men dat toetsingskader in het achterhoofd houdt, verliest het feitenrelaas van het OM veel overtuigingskracht. Volgens dat stuk had namelijk niet slechts de wetenschap, de kennis van de strafbare feiten, bij de betrokken medewerkers bewezen moeten worden, maar ook het bijdragen aan die strafbare feiten of het bewust nalaten in te grijpen.

Dat wekt de indruk alsof alleen het opzettelijk bijdragen aan de strafbare feiten, of het willens en wetens nalaten in te grijpen voldoende kan zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. De opvatting van de Hoge Raad omvat echter dat onder bepaalde omstandigheden “ook een meer passieve rol tot het oordeel [kan] leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd” dat sprake is van feitelijk leidinggeven. Het feitenrelaas is op dit punt juridisch gezien niet onjuist, maar de situatie ligt wel beduidend genuanceerder dan het OM het doet voorkomen.

Het is niet verwonderlijk dat het gerechtshof in Den Haag, gelet op deze mogelijke miskenning van de aansprakelijkheidsgrens, de vervolgingsbeslissing kritisch tegen het licht zal willen houden. Dat het hof daarbij – zoals in de media te lezen was – afwijkt van de beslissing van de advocaat-generaal om Lakeman c.s. niet ontvankelijk te verklaren hoeft niet te verbazen. De advocaat-generaal is namelijk hiërarchisch ondergeschikt en zal niet (mogen) afwijken van een eenmaal door het OM ingenomen standpunt.

Er staat voor het OM veel op het spel; indien de schikking geen stand houdt, is dat een gevoelige correctie op een koers die gelet op de afgelopen jaren meer en meer afstevent op zogeheten megaschikkingen. Tevens zal het politieke draagvlak voor een verplichte rechterlijke toets waarschijnlijk verder toenemen, waardoor megaschikkingen – waar de betalingsbereidheid deels verklaard kan worden door de misstanden – minder vaak mogelijk zullen worden, omdat te grote misstanden in de weg zullen staan aan goedkeuring van de schikking door de rechter.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met mr. dr. Erik Witjens.