Introductie inspanningsverplichting Wtt

Op 2 mei 2016 is het concept wetsvoorstel houdende regels met betrekking tot het toezicht op trustkantoren (de Wet toezicht trustkantoren 2018, Wtt 2018) in consultatie gegaan. De aard en de omvang van de wijzigingen ten opzichte van de huidige Wet toezicht trustkantoren (Wtt) zijn zodanig, dat is gekozen voor intrekking van de Wtt. Eén van de belangrijkste wijzigingen heeft betrekking op de onderzoeksverplichtingen bij trustdienstverlening (hoofdstuk 4 van de Wtt 2018). Nieuw is dat waar in hoofdstuk 4 voor cliëntenonderzoek een inspanning is voorgeschreven, geldt dat het trustkantoor de voor dat aspect voorgeschreven informatie moet vaststellen ‘met aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid’ (artikel 21 Wtt).

Vaststellen met zekerheid versus inspanningsverplichting
Deze inspanningsverplichting wordt in de toelichting als volgt onderbouwd. Uitgangspunt in de Wtt 2018 is dat elk aspect van het cliëntenonderzoek tot een bepaald wettelijk resultaat moet leiden. In de toelichting wordt aangegeven dat hierbij geldt dat ‘de voorgeschreven informatie met zekerheid (moet) worden vastgesteld’ (MvT Wtt 2018, p. 28). Voor onderdelen van het onderzoek die naar hun aard niet kunnen leiden tot vaststelling met zekerheid geldt een inspanningsverplichting, die in artikel 21 Wtt 2018 wordt beschreven. Deze inspanningsverplichting ‘dient gericht te zijn op een inzicht dat met aan zekerheid grenzende (mate van) waarschijnlijkheid overeenkomt met de waarheid in absolute zin’ (MvT Wtt 2018, p. 28). Het gaat hierbij om de volgende aspecten van het cliëntenonderzoek:
• controle op de zakelijke relatie en de verrichte transacties;
• bepalen of de cliënt voor zichzelf of voor een derde optreedt;
• achterhalen van alle uiteindelijk belanghebbenden;
• inzicht verwerven in feitelijke zeggenschapsstructuur van een rechtspersoon.

Waar in hoofdstuk 4 Wtt 2018 is voorgeschreven dat een trustkantoor de uiteindelijk belanghebbende van een entiteit vaststelt, dient het trustkantoor (op grond van artikel 22 lid 1 Wtt 2018) onderzoek te verrichten dat haar in staat stelt:
• de uiteindelijk belanghebbende van die entiteit te identificeren (a);
• de identiteit van de uiteindelijk belanghebbenden van die entiteit te verifiëren (b);
• de hoedanigheid van uiteindelijk belanghebbende van de natuurlijke personen (voornoemd in a en b) te verifiëren (c);
• te onderzoeken of andere natuurlijke personen (dan die bedoeld in a en b) kwalificeren als uiteindelijk belanghebbenden van die entiteit (d).

Bovengenoemde punten a, b en c dienen ‘met zekerheid’ te worden vastgesteld. Ten aanzien van het onder d genoemde geldt de ‘inspanningsverplichting’ (artikel 21 lid 2 Wtt 2018).

In genoemde (internet) consultatie is de nodige kritiek geuit op deze vergaande onderzoeksverplichting bij trustdienstverlening. Zo heeft Finnius Advocaten terecht aangegeven dat de gehanteerde maatstaf, die inhoudt dat de voorgeschreven informatie met een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid moet worden vastgesteld, in het financiële toezichtrecht niet bekend is (reactie Finnius Advocaten, Amsterdam 30 mei 2016, p. 2). De ruime reikwijdte verhoudt zich volgens hen bovendien niet met het risico georiënteerde karakter van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Vierde Anti-witwasrichtlijn. De ruime reikwijdte van de verplichting roept vragen op, te meer nu de toezichthouder (in het concept wetsvoorstel) ook komt te beschikken over vergaande publicatiemogelijkheden indien de voorschriften van de Wtt 2018, waaronder de inspanningsverplichting, niet wordt nageleefd.